文
宋雪
但凡股市回暖，场外配资就会重回部分投资者的视野，但场外配资业务到目前依然是个黑洞，其杀伤力常常被人低估，也极易引发刑事法律风险，特别是《证券法》修改之后，该行为可能涉嫌非法经营罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪等多种犯罪行为，双方所签订的配资合同也存在无效的法律风险，配资方很可能“赔了夫人又折兵”！以下，结合本律师团队所办理的场外配资案件就该问题进行分享。
01
词条解释：场外配资业务
通俗的讲，场外配资业务就是配资方（往往为非证券公司或个人）依据投资方支付的保证金以一定的杠杆比例提供资金供投资方炒股，常见的比例为1:5至1:10不等，投资方则根据配资金额向配资方支付资金使用费及其他费用，双方事先在配资合同中约定好预警线和平仓线，如股票行情跌至预警线，配资方有权要求投资方补充保证金或者减持，如跌至平仓线，配资方有权要求投资方自行平仓或强行平仓。主要有两种运营方式：
第一种
配资方将自己或自己实际控制的证券账户提供给投资方炒股，并实时监控股票情况，及时对投资方预警或要求其平仓，但该种情形要求有人员长期盯着投资方的炒股情况，人力耗费大，一般配资范围也比较有限。
第二种
配资方利用HOMS软件系统，通过总账户向投资方分配、提供子账户，并在系统中自行设置平仓线，配资方只需要控制总账户即可同步控制所属的全部子账户。采取该种方式的场外配资业务往往配资金额、业务覆盖面都具有相当规模，极易造成股市泡沫，引发股市风险，被称为金融市场的“潘多拉魔盒”。年，中国证监会就对参与恒生HOMS软件系统配资业务的多个证券公司、资产管理公司及个人开出了“巨额罚单”。
02
被低估的杀伤力：融资背后的刑事风险
场外配资业务与证券公司从事的融资业务在本质上并无二致，因缺乏监管部门与相关监管措施，故被对应地命名为场外配资业务，实践中，场外配资业务被认定涉嫌非法经营罪、诈骗罪、合同诈骗罪等情形并不鲜见，以下具体分析。
1．场外配资业务涉嫌非法经营罪的法律风险
非法经营罪的前提是相关行为存在行政违法性，即相关行为应当经有关部门批准而未批准，达到特定情形后就有被认定为非法经营罪的法律风险，场外配资业务存在这种违法性的外观，但因《证券法》的修改，在实践中可能会产生完全不同的法律后果。
（1）场外配资业务因非法经营证券业务而涉嫌非法经营罪
现行《证券法》于年12月28日通过，其中原第一百二十五条的修改对于认定场外配资业务是否构成非法经营罪是具有关键作用的，修改情况如下：
通过对比可以看出：
第一，《证券法》（年修改）第一百二十五条关于证券公司经营的业务并无“融资融券业务”的表述，而《证券公司融资融券业务管理办法》第三条规定“证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会批准”，可见，此前只是对证券公司经营融资融券行为作出规定，而并未对非证券公司或个人进行规定。
第二，如认为场外配资业务属于《证券法》（年修改）第一百二十五条中的“其他证券业务”，这种类推方式并不符合罪刑法定原则，且即使属于“其他证券业务”，该条仅规定“证券公司在经营下述七类业务的时候需要经过国务院证券监督管理机构的批准”，而并未对其他主体进行限制，且结合《证券法》的修改内容，显然在此前其他主体是否可以从事该类行为、从事该类行为是否也需要国务院证券监督管理机构的批准确实并不明确，认定该行为存在行政违法性前提存在一定的障碍。
因此，在新《证券法》出台之前，如场外配资业务除了缺乏相关部门监督以外，提供真实资金、账户给配资人炒股，且无其他侵害配资人合法权益的行为，则有可能因缺乏行政违法性而不构成非法经营罪，在本律师团队办案过程中，就成功处理了一起类似案件，最终公安机关以不构成犯罪为由撤销了对当事人的刑事立案。但新《证券法》出台之后，特许经营资质成为了从事配资行为的必要前提，对于没有经营资质的场外配资业务而言，其行政违法性的认定再无障碍，如对法益的侵害达到一定程度，将面临被指控非法经营罪的风险。
（2）场外配资业务因非法放贷而涉嫌非法经营罪
基于场外配资业务的基本行为模式，对投资方出借资金是其不可割裂的行为之一，但大多数公司或个人往往都不具备出借资金的经营资质，根据年10月21日两高、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。场外配资业务中配资方往往同时向众多投资方提供资金，极易突破两年内向不特定对象发放贷款10次以上的红线。同时，投资方如炒股失败极易产生高额负债，如投资方未能如期还款，配资方催要款项的行为易引发寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪等犯罪行为。
2．场外配资业务从第三方处吸收资金涉嫌非法吸收公众存款罪
配资方要提供高比例的杠杆资金给投资方，仅通过亲朋好友自行筹集资金往往难以满足需求，实践中配资方往往公开向不特定社会公众募集资金来筹集配资款，其行为易触发非法吸收公众存款罪。
案例
福建省厦门市思明区人民法院(）闽刑初号刑事判决书
年6月以来，洪某钊伙同被告人洪某根等人成立胖毛在线（厦门）金融技术服务有限公司，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资该公司“定投盈”、“天天盈”和“散标”等业务，许诺年收益7%到16.8%的高利率为诱饵，公开向不特定人吸收存款，引诱被害人与该公司签订服务协议，将资金转入公司指定账户，而后用于股市配资、投资房产、对外放贷等事项。年2月，该公司资金链断裂，资金无法提现，造成投资者巨大损失。经审计参与投资人数人，吸收金额达.65万元，资金受损的投资者人，损失金额.97万元。
法院认为，被告人洪某根、刘某燕等人违反国家金融管理规定，伙同他人或者受他人雇佣非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，涉案的二十一人以非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑六年至三年不等。
3．场外配资的相关行为涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪的法律风险
在实践中，除了出借真实账户给投资方进行炒股的行为以外，还有部分配资方采取内测系统或虚拟盘的方式进行配资，投资者所使用的账户并未接入券商，也并未在真实的交易所中发生，配资方自行设定或对照交易所行情设定股票涨跌情况，使投资者以为自己是在进行真实股票交易的过程中出现了资金亏损，进而陷入错误认识向配资方支付资金使用费及相关费用，其行为属于“以欺诈方式使他人陷入错误认识，进而处分财产”的行为，常构成诈骗罪或合同诈骗罪。
案例一
重庆市第五中级人民法院()渝05刑终号刑事裁定书
自年5月开始，陈某铧等人在四川省成都市XX大厦设立办公地点，先后在租赁的服务器上非法搭建“XX期权配资系统”境外外汇指数交易平台，并将从数据公司购买的未与国际金融市场接轨和同步的境外金融指数行情数据导入其搭建的交易平台，形成炒作伦敦金、恒生指数、美元指数、德国股指期货等金融指数涨跌的虚假交易系统。陈某铧等人在虚假交易系统中设置高额交易手续费、与国际金融市场无关联的“点差”，搭建与客户交易平台内容一致的用虚拟资金交易的“模拟交易平台”供各职场人员内部使用，骗取客户信任，诱骗客户以买涨买跌的方式频繁交易，客户交易的手续费以及亏损均被陈兴铧等人占有，其中徐某花参与诈骗被害人资金共计.71元。
法院认为，徐某花等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，在虚假平台采用欺诈手段非法获取被害人资金，其行为均已构成诈骗罪，被判处有期徒刑四年九个月至有期徒刑六个月不等。
案例二
浙江省高级人民法院()浙刑终14号刑事裁定书
年3月，被告人赵某招募被告人侯某等人开展配资业务，在负债亏损状况下，赵某、侯某等以低于出资方吴某1等人借款利息贴息的方式，向为杨某1融资的何某开展配资业务，后达成以保证金万元配资万元的协议，在取得出资方吴某1等人提供的内有万元资金的股票账户后，年7月30日、31日，赵某在杨某1操作上述股票账户处于盈利状态的情况下，擅自强行平某并更改账户密码，并先后将剩余资金转至侯某账户，两被告人将所得款项用于还债、消费等，并在被害人发现账户异常、资金转移后编造事由进行推脱。
法院认为，被告人赵巍、侯林海以非法占有为目的，在签订、履行股票配资借贷合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，维持一审法院以合同诈骗罪分别判处有期徒刑十三年六个月及有期徒刑六年的判决。
4．为场外配资业务提供技术服务涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪
根据《刑法》第二百八十七条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的构成帮助信息网络犯罪活动罪。特别是对于利用HOMS系统的场外配资业务而言，其往往需要通过特定的网络系统和电脑操作实现，因此提供相应网络系统的技术人员极易触犯帮助信息网络犯罪活动罪。
案例
河南省南阳市卧龙区人民法院()豫刑初号刑事判决书
被告人刘某源于年1月份在上海成立上海XX网络科技有限公司,担任公司法人,被告人刘某源等人在明知熊某(已判刑)使用“X象金道”个股期权平台实施诈骗的情况下,年6月份将制作的可以修改权利金比例的“X象金道”个股期权平台卖给熊某,熊某通过自己交通银行卡向刘某源银行卡转款元。“X象金道”平台声称对外能够帮助客户购买股票期权,但实际上并未和大盘数据连接,客户资金打入平台后直接流入第三方支付通道,并未进入证券公司。熊某通过提高“X象金道”个股期权平台权利金比例盈利,致使受害人宋某在“万象金道”平台投资被骗50万元。
一审法院认为：被告人刘中源明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供技术支持,情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控被告人刘中源犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
场外配资业务极易引发刑事法律风险，影响金融市场秩序，甚至正常的社会秩序，以百度温馨提示作为本文的结尾：“请远离场外配资，谨防上当受骗。”
宋雪律师
天地人执业律师，湘潭大学法学硕士，专注于传统刑事犯罪、互联网民刑交叉法律纠纷、建设工程合同纠纷等领域，具有丰富的刑事诉讼、民事诉讼、商事仲裁经验，已代理的刑事案件包括职务犯罪、经济犯罪及新型网络犯罪等，多起案件取得无罪、不起诉结果；民事诉讼案件涉及标的过亿元，包括大型国企重点项目建设工程合同纠纷、互联网领域合同纠纷等，执业期间获得大量胜诉裁判结果。在企业服务方面，为多领域的优秀企业提供常年法律顾问服务，获得一致认可。
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